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为小微企业提供精细化的公证法律服务

发布日期:2016年06月21日 17:25 访问人数:4623

来源:2016-06-21张东鹏公证文选

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为小微企业提供精细化的公证法律服务
让公证服务成为人们开拓事业的助力器而不是障碍物

 




 

张东鹏
太原市城西公证处

 


角度:公证服务应对精细化的商业行为

持开放的态度

对于这个话题,我不计划从如何简化办证流程、减少收集证据的成本、缩短办证时限等公证服务自身的精细化角度阐述,我选择了这样一个角度:对于小微企业自我创新出来的精细化的商业行为,我们公证行业应该保持一个开放的态度,为这样的行为提供公证服务,我认为也是一种精细化的公证法律服务。


 

“担保性”委托——穿着“马甲”的委托

1立法本意

 


“担保性”委托是目前我们全行业讨论的一个话题。我们觉得它不像法律关于委托有关规定,完全脱离了立法的本意。房产买卖过程中,法律规定允许人们委托他人代为办理房产登记(转移、抵押等等),这个初衷是考虑到客观上人们确实会存在事务繁忙、在外地或行动不便等等因素。


 

2公证角度

 


目前很多公证人是这样看待这个法律规定的:当人们在现实生活中确实出现了这些客观因素时,可以去建立这样一个委托代理的法律关系,我们觉得只有这样才是完全合乎法律规定的,否则就多多少少有点法律“瑕疵”,特别是当和借款关系搅和在一起的时候,它好像“违法”了。


 

3商业角度

 


商人是绝不会考虑也无需知道在房产交易中法律为什么要允许人们委托他人代为办理相关登记,他看到的是:委托他人代办是不是比自己亲自办理更节省成本,如果是,那我就和他人建立委托代理法律关系,如果不是,再忙、再行动不便,推着轮椅我也亲自去办。


 

4精细化的商业行为

 


交易后:一开始只是在房产交易达成后,商人们考虑委托他人代办更节省成本,于是购买中介的代办服务,要注意他们可能并不是客观上事务繁忙、要去外地或行动不便的人。

交易中:随着交易的频繁,有些商人在看中房产的当下还没有想好要将房产过户到谁的名下,但又担心房东把这个房产卖给其他人,为了尽快达成房产交易,双方一致同意办理一份由受托人来决定具体买受人的委托公证。

交易前:很多房东会在还未找到买受人的情况下,委托他人代为寻找交易对象并办理过户,这个情况大家都有遇到。

和房产交易无关的商业行为:随着商业行为的进一步活跃,根本不是房产买卖的商人也看到了这个制度的优势:只是将房产处分权授权给他人,就可以让对方看到自己的履约诚意,提高交易达成的机率。于是为了能让出借人将款项借给自己,很多借款人表示可以将自己的房产处分权授权给出借人行使,这就是我们所说的具有担保性质的“委托售房公证”。

更精细化的商业行业行为出现在有了专业的出借人以后,就是类似小贷公司、担保公司之类,他们为了拓展业务:只要客户愿意将自己对房产的处分权授权给我方,我们就可以更快地借给客户更多的钱。

注意以上商人们将房产处分权授出并不等于房产收益权的转让(房产买卖)。


 

5结论

 


商人们给房产交易中的这个法律规定,穿上了一层又一层的“马甲”,以实现自己利益的最大化,而我们却看得越来越模糊,“马甲”越多我们越不认识,就越觉得风险大有猫腻。

其实不仅是商人们,所有的人在选择使用某一项法律规定和客观上他自己是不是法律规定的这种状态,完全是两回事。如果离婚可以分得两套房产,我相信很多人都会选择办理离婚登记,因为这不妨碍他们继续生活在一起(双方并不是在法律规定的离婚状态时选择离婚);如果房产赠与比买卖交更少的税,很多人会选择建立赠与法律关系来办理房产转移登记,即使他们之间真的是买卖关系(选择赠与和客观上是不是赠与完全不是一回事);在理论和实践上民政局和房产局对这类行为进行的离婚登记、转移登记都是有效的、合法的,因此产生的后果,法律也是保护的。


 

公证,我们书写未被明确的法律

——商业的精细化规则

1流押(不得约定所有权转移)

 


在抵押法律关系中,“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”,这是我国物权法中关于“流押条款”无效的规定。但请注意:

第一、这是在双方同意建立抵押法律关系时法律规定不得这样约定,但如果双方根本就没有或者不同意建立抵押法律关系,这条就不能适用。我们所说的“担保性”委托中双方建立了抵押法律关系吗,没有,他们之间建立的是委托代理法律关系。

第二、“流押条款”的设立是基于公平原则,倾向于抵押人(不得与抵押人约定)的所有权保护,所以“流押条款”规定不得约定“所有权转移”,委托代理法律关系的核心后果就是所有权不转移,所有的法律后果(收益)归委托人所有。

第三、建立抵押法律关系是为了促成借款关系的达成而非相反,保住债务人在订约时,抵押物的所有权不被转移即可,而非保护到不让借款关系达成。和增加保证人、抵押物、给债权上保险等筹码一样,委托对方代为行使自己财产的处分权也是借款谈判中可以使用的一个重要砝码,增加交易的灵活性。更何况法律也并未禁止这个砝码。


 

2典当(以承典人为主导处理绝当物品)

 


典当是我国民间社会传承了几千年的一个商业规则,而我国国家层面的民法通则、合同法等法律、行政法规中均没有关于典当法律关系的明确规定。

但是在一些司法解释和部门规章中可以看出我国对典当法律关系的态度:

1)承认非经营性质的典当法律关系,但对典当行进行特殊管理

保护合法典当关系:《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第120条规定,在房屋出典期间或者典期届满时,当事人之间约定延长典期或者增减典价的,应当准许。承典人要求出典人高于原典价回的赎的,一般不予支持。以合法流通物作典价的,应当按照回赎时市场零售价格折算。

合法的典当关系是指非经营性质的典当关系:在商务部和公安部的部门规章 《典当管理办法》第五十八条规定非法设立典当行及分支机构或者以其他方式非法经营典当业务的,依据国务院《无照经营查处取缔办法》予以处罚。(解释:第一、以典当行的方式经营典当业务和其他方式建立非经营性质的典当关系都是允许的。第二、《无照经营查处取缔办法》处罚的对象是需要经营执照的法律主体,非经营性质的法律关系是不需要执照的)

非经营性质典当关系存在的合理性:我们知道银行、小贷公司经营借款业务需要执照,但民间个人之间的借贷无需执照,有无执照并不影响借款关系的有效性和合法性。同样的道理典当行经营典当业务需要执照,但个人之间建立典当借款无需执照,有无执照也不应影响典当关系的有效性和合法性。

2)引导并试图明确典当关系的核心(以承典人为主导来处理绝当物品)

《典当管理办法》第三条规定了典当行与当户之间建立的典当法律关系,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。第四十三条规定典当行在处理在3万元以上的绝当物品时,可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后,剩余部分应当退还当户,不足部分向当户追索。处理估价金额不足3万元的绝当物时,可以自行变卖或者折价处理,损溢自负。


 

3“担保性”委托——介于流押和典当之间的无奈选择

 


在成文法国家,法官在解决民事争议时,首先应当按照法律的规定进行裁判,但是,在法律没有明文规定的情况下,法官也不能以此为借口而拒绝裁判,所以民法适用有一个原则是“有法律依据法律,无法律依据习惯,无习惯依法理”。

但是在我国受计划经济思维的影响,将交易习惯引入法律适用是一个渐进的过程,在这一过程中,我们可以看到目前交易习惯中出现“担保性”委托是一种无奈情况下的选择。

(1)不明确、不成长

1986年我国出台的《民法通则》中是这样规定民法适用的“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”。刚开始建立市场经济的时候,很多人将这里的国家政策做缩限解释:“国家政策=部门规章、规范性法律文件”。这样如果部门规章、规范性法律文件未对社会中的某些民事行为进行规范,交易习惯又不被承认,比如典当的民事法律行为,人们在从事这类民事行为时就会面临无法适用法律而最终不能裁决、不能受法律保护的风险,所以类似典当这样的行为就无法被人们广泛选择,更别说成长为商业行为了。

随着市场经济的发展和人们观念的活跃,法律也逐渐开放和完善,这个时候对于“国家政策”的解释就发展为“国家政策=部门规章、规范性法律文件+交易习惯”,比如1999年的《合同法》第 125 条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。民间的交易习惯取得了国家立法层面的承认,这样的规定会促进市场的进一步活跃,很多无名的合同、很多交易的习惯会被人们选择,比如建立典当法律关系这个时候已经是很多商人的选择。这类广泛的商业交易习惯促使国家在2005年出台了公安部、商务部的部门规章《典当管理办法》来规范经营性的典当关系。

(2)公证价值的最高体现(对交易习惯进行公证证明)

公证行业有一句体现公证最高价值的名言:“我们书写的就是法律”。

填充价值:我国作为成文法国家,立法层面上已经规定了很多法律关系的框架,比如买卖、借款、抵押、担保等等,公证无权书写这些框架,很多情况下我们只是在填充。

确认价值:好在我国也逐渐承认了交易习惯的法律地位,如果我们公证对商业行为中形成的某些交易习惯进行公证,就是在书写一个新的法律关系的框架。

比如在法律明确禁止流押条款,但没有规定典当合同框架的情况下,为了促成借款关系的达成,交易双方选择法律明确规定的借款+委托售房形式,并将其作为借贷关系建立的一种交易习惯。何况在目前的商业实践中,所有权的四个权能(占有、使用、收益、处分)在买卖和抵押之间已经精细化出:所有权保留、所有权代理、绝当、使用权出让、收益权回购、占有权优先等等合法状态,这些交易习惯其实都应该成为我们公证服务的对象。


 

4双方代理与自我代理——另一种精细化的委托关系

 


双方代理和自我代理是代理法律关系中一种特殊的代理关系,因可能涉及滥用代理权,各国立法原则上都禁止此类行为,但又基于市场的复杂性,也都进行了例外规定:法律规定、商业习惯、当事人双方认可或追认则此类行为有效。我国已经失效的经济合同法中曾明确规定禁止,但我国民法通则和合同法都未明确此类行为的效力。

所以我国法律对双方代理和自我代理的态度是:有例外、未禁止,是一种容易产生风险的法律行为。

人们的公证需求应该是有这样一个规律:越是没有风险的法律关系、就越无公证的需求,法律关系风险越大,公证的需求才越大。

将有风险的法律行为公证成合法的行为,这才是公证专业价值的体现。

在我们的实践中,人们自愿选择双方代理和自我代理的需求是大量存在的,比如开发商的楼盘批量委托,双方均认可开发商做代理人,并且这样还可以减少代办人要挟、离职给各方带来的损失。所以对于人们在生活中特别是商业中的选择和趋向,保持一种开放的心态是我们提高服务、开拓业务的必要条件。

当人们在商业领域开疆拓土需要我们公证的时候,愿我们是助推器而非障碍物,积极面对人们的需求而不是不要逃避,“来,我看看”而不是“没接触过,这不行”。


 


 



      文字校对|刘文娅  图文编辑|王丽萍