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全国人大代表高广生对《民法总则(草案)》的修改建议

发布日期:2016年08月09日 17:02 访问人数:4038

来源:2016-07-29 高广生 公证文选

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对于《中华人民共和国民法总则(草案)》的修改建议

全国人大代表  高广生  

            2016年6月,《中华人民共和国民法总则(草案)》向社会公开征求修改意见。《民法总则》的编纂是我国现代法治史上的重大事件,体现了我国民法的时代精神,开启了我国民法典体系化的立法路径。现对于《民法总则(草案)》提出如下修改建议:

一、建议第四十三条增加人民检察院提出宣告死亡申请的规定。建议增加“下落不明的自然人无利害关系人或者利害关系人不申请宣告死亡的,由自然人户籍所在地的人民检察院申请宣告死亡。

          宣告死亡的目的在于保护下落不明自然人的利害关系人的相关权益,消除民事法律关系的不确定状态,恢复社会秩序。如果仅规定下落不明自然人的利害关系人可以申请宣告死亡,若该自然人无利害关系人或者其利害关系人出于私利或者冒领退休金、养老金等违法目的,故意不提出宣告死亡申请,那么就会产生与该自然人相关的民事法律关系长期处于悬而未决的状态。在此种情况下,建议增加由该自然人户籍所在地的人民检察院提出宣告死亡申请,以国家公权力来保障社会秩序的规定。

 




 

二、建议第一百六十七条第一款规定普通诉讼时效的期间为五年。建议修改为:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为五年,法律另有规定的除外。

          我国原有的普通诉讼时效期间仅为两年,《民法总则(草案)》规定为三年,但仍不能适应民事法律关系发展的现实需要。尤其在金融债务纠纷及侵权损害赔偿纠纷当中,诉讼时效期间不宜过短,有时当事人正在协商解决当中,诉讼时效就届满了,由此给欠债不还者和侵权人打开了方便之门,使合法诚信的债权人或者被侵权人蒙受了巨大损失。如果需中断诉讼时效,债权人或者被侵权人还要采取各种措施证明自己积极主张了权利,给守法者造成了很大困扰,增加了当事人和社会的维权成本。因此,建议规定普通诉讼时效的期间增加到五年。

 




 

三、建议将第一百一十四条修改为:民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者公证、登记、视听资料等其他形式;经公证的民事法律行为应当作为认定事实的根据;法律规定或者当事人约定采用特定形式的,应当采用特定形式。

 




 

四、建议将第三十一条修改为:具有完全民事行为能力的成年人,可以与近亲属、其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织事先协商,以公证形式确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,承担监护责任。

 



目前,我国婚姻家庭的稳定状况堪忧。2015年全国办理离婚手续的已达到384.1万对,离婚率始终居高不下。与此同时,我国各级法院的诉讼率也持续攀升。2014年,全国法院受理案件1565.1万件,2015年,全国法院受理案件达1800万件,同比增幅再创新高。近三年来,全国法院每年审结的一审婚姻家庭继承纠纷案件均在150万件以上, 2015年已超过170万件,约占全国民事案件的三分之一。当前,我国离婚率居高不下的现实和各级法院家事案件逐年增多的现状已经对我国社会机体内部的基础稳定及发展趋势敲响了警钟,应该引起国家的高度重视。

当前,我国家事领域呈现出显著的乱象——离婚率居高不下,未成年子女的抚养教育问题无法保障,老年人晚年的赡养及监护问题不能落实。如果这些源头的问题不采取措施加以解决,最终会转化为大量的纠纷和诉讼,造成社会家庭问题的拥堵与发酵,最终产生连锁性的严重社会问题,使很多家庭应有的功能丧失殆尽。尤其教育功能和养老育幼功能,是我国社会伦理和社会发展的基础。据统计,我国未成年人大约有三亿,老年人已超过两亿,家庭危机的加剧对于他们的影响和冲击不容忽视,事关我国社会稳定及未来发展的基础性的重大问题。我国《民法总则》对于家事领域必须采取有效措施加以规范、引导、调整和监督,以迅速遏制并缓解家事领域的乱象与危机,恢复家庭的正常功能,促进社会和谐稳定,这是我国《民法总则》在现阶段应该解决的最为紧迫的生活需要与社会现实问题。

同时,我国司法压力和案多人少的矛盾日益增强,“诉讼爆炸”的危机一触即发,我国法院已从法治的最后一道防线变成了唯一防线。这与我国近年来司法及法学领域的英美化倾向不无关系,如果任其发展,最终会引发司法的不安全性及社会的严重动荡。美国司法界已陷入动辄诉讼的模式,司法开支已占国内生产总值的2.5%,而中国的诉讼率即使与美国持平,则诉讼案件也会是美国的数倍,这种后果对于中国这样一个人口大国而言无疑是灾难性的。法律的移植、侵蚀与渗透的后果比文化的渗透更为严重,会直接影响到我国的政体、司法体系和社会稳定,立法者必须加以重视。

在我国现代法治进程及民法体系的完善过程中,公证制度是不应缺位的。大陆法系创设公证制度的实质是司法辅助和协助社会治理,其制度设计的核心就是预防纠纷,减少诉讼,维护民事权利和经济秩序,保障司法安全及社会机体的内部稳定和有序流转。公证制度是现代大陆法系国家民法体系的重要组成部分,是专注于宏观管理的现代国家委托专业公共法律服务机构,去规范与调解涉及市场交易秩序、重要家事领域及重大公共利益的现代法律制度。在我国的现阶段,国家更应注重发挥公证的作用,使我国家事领域的混乱无序状态进入法治有序轨道,遏制诉讼率急剧攀升的发展趋势,回归大陆法系的重预防,重安全的法治道路。

就解决家事纠纷及危机而言,最为行之有效的途径就是规定家事领域的法定公证制度。德国联邦众议院通过了《部分非讼管辖权移交公证人法》,主要内容是将家事领域的财产分割职权,包括遗产分割、夫妻共同财产分割及同居共同财产分割等非讼职权移交给公证人管辖。德国立法者认为,公证人是家事领域的专家,承担法律公共职责,在财产继承、家庭财产分割及家事纠纷调处方面更具有专业优势。我国的现实情况也是如此,公证人在家事领域积累了丰富的非讼法律服务经验,在家事领域实行法定公证制度,可以有效发挥公证的证明、调解、规范、监督功能,能够在很大程度上起到预防家事纠纷,降低家事诉率,缓解家庭矛盾,构建家事秩序,提高庭审效率,促进家事纠纷快速有效解决的重要作用。

各国立法者一致认为,在继承、婚姻、监护等家事领域,涉及人的感情、人际关系和家庭关系及财产问题,如果出现矛盾,会动摇亲属之间的伦理与情感,导致社会关系的混乱。因此,各国民法典中均规定了家事法定公证事项。《法国民法典》和《德国民法典》中规定了婚姻契约、监护、收养的法定公证条款。《阿根廷民法典》规定了婚姻财产协议的设立;父母授予的解除亲权;父母为子女的监护人指定等法定公证事项。《魁北克民法典》规定了婚姻契约;遗嘱;赠与;人身照管委任等法定公证事项。

在我国当前诉讼危机和家事危机显著恶化的社会大环境下,《民法总则》对于公证的依法规范、定纷止争功能应该予以高度重视。我国是大陆法系国家,大陆法系的法治体系就社会安全及稳定功能而言均优于英美法系,民法典本身就是大陆法系的产物。民法典的英美化是一条畸形发展的道路,会将中国的法治引入诉讼危机的漩涡与歧途,危及我国的社会稳定,动摇国家基础。立法者应该从国家稳定与发展的高度对于民法典的英美化趋势加以警惕,使国家法治回归大陆法系重预防、重稳定的道路。

如今,我国的经济与社会正处于转型期的关键阶段,国际形势风起云涌,值此内忧外患之际,家庭乃至社会的稳定与基础作用至关重要,亟需国家法律的规范与引领。家事属于私法领域,直接使用行政强制手段进行治理势必事倍功半,大幅增加社会治理成本,还可能引发政府直接面对纠纷和民众冲突的境地。公证是政府与民众之间坚韧的桥梁与纽带,对于家事纠纷的预防、家事证据的固定以及家事矛盾的调处都能起到依法治理及快速引入法治轨道的重要作用。因此,公证制度应该是《民法总则》不可或缺的组成部分,这不仅是世界各国民法典的重要内容,更是解决我国当前家事领域乱象及家事诉讼激增的有效治理制度,是真正的家事治本之策。目前,已经有许多学者提出了修改建议,要求将公证形式写入《民法总则》,将意定监护列为法定公证事项,并且其呼声非常高。对于意定监护这样重大复杂的民事法律行为,应该以法定公证形式对其真实性、适法性、安全性、公示性加以保障和体现,并由公证机构对履约情况实行有效监督,以充分保护被监护人的合法权益,从根源上减少意定监护的纠纷和诉讼。

我国的法治理念是提倡和谐厌讼的。家事诉讼的后果不仅是时间、精力、感情、金钱及大量社会和司法成本的消耗,还会造成亲情的割裂、泯灭和家庭的冷漠、解体,更可能产生严重的恶性事件。公证在家事领域不仅具有事前预防及事后调解的双重功能,并且其事前预防功能还体现在对于法律精神、道德理念、家庭美德、善良风俗的普及、释明、倡导及咨询之中。公证将公平、正义、诚信、礼让、和睦、和谐的理念贯穿于公证过程的始终,在我国家事领域具有法律与道德双重规范及教化的重要作用。良好家庭管理秩序的养成途径是守法和自制,其中守法是前提,自制是关键。如果自制机制失控,法律也会形同虚设。公证能够在我国家事领域已经被割裂及面临失控的守法与自制机制之间架起规范、沟通与服务的桥梁,以法治精神和道德理性协助民众纠正及修复家事自制功能及家事法治功能,促进我国现代法治社会的和谐稳定发展。

 

 

文字校对|汤彦   图文编辑|高敏娜