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论法律行为公证

发布日期:2016年08月09日 16:55 访问人数:3622

来源:2016-08-09 谭启民 

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论法律行为公证

谭启民

摘要:根据我国潘德克顿式民法体系的特点,公证事项划分民事法律行为类、有法律意义的事实和文书类等公证事项。法律行为类公证是公证机构最为重要也是比较复杂的公证事项。法律行为是大陆法系民法体系中最为重要的概念,我国在对外国法的借鉴与移植中出现了偏差,在法律行为前面加上“民事”二字,以示与行政法律行为等区分,并将无效、可撤销、效力待定行为排除法律行为范畴之外,为此,又创设了一个“民事行为”的上位概念,致使整个民法体系概念不清,逻辑混乱。《公证法》遵循现行民法理论,并将民事法律行为公证作为公证机构公证活动的重要内容。为了构建科学的公证理论体系,必须厘清“法律行为”概念的范畴与本质,学习、把握我国近年来关于民法理论最新成果与动态。由于公证行业是法律践行行业,公证理论体系应当建在比较成熟的民法理论之上。法律行为的成立要件分为一般成立要件与特殊成立要件;生效要件分为一般生效要件与特殊生效要件。法律行为公证,就是公证机构依具有完全民事行为能力人或不具有完全民事行为能力人的代理人的申请,依程序对符合一般生效要件的法律行为或准法律行为予以证明的活动。以此来构建科学的法律行为公证理论体系。

主题词:法律行为 法律行为公证 单方法律行为公证 双方法律行为公证


公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证事项分为民事法律行为类、有法律意义的事实(行为)或者有法律意义的文书类公证。其中,最重要也最为复杂的要属民事法律行为类公证。《民法通则》第五十四条规定,民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。要准确的掌握民事法律行为公证,就首先要厘清法律行为理论的基本性质和内容。

一、法律行为

法律行为理论萌芽于古罗马法,发扬于德国,是德国民法的核心内容,是私法自治的重要体现。私法自治指个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。私法自治是自主决定这一普适性原则的一部分。[1]私法自治的工具是法律行为。所谓法律行为,是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生,皆因行为人希冀其发生。”[2]《德国民法典》未对法律行为的概念予以规定。但是,第一草案的《立法理由书》关于法律行为的要领记载如下:“草案意义上的法律行为是旨在产生特定法律效果的私人意思表示,该法律效果之所以依法律秩序而产生,是因为人们希望产生这一法律效果。法律行为的本质在于作出旨在引起法律效果的意思表示,且法律秩序通过认可该意思来判定意思表示旨在进行的法律形成在法律世界中的实现。”《德国民法典》从二十世纪以来在世界上产生了很大影响,许多国家直接继受了《德国民法典》,在亚洲最为典型的为《日本民法典》及台湾地区《民法典》。近年来,我国与其他大陆法系国家与地区的交流频繁,特别是德国、台湾地区。海峡两岸本是同宗同源,不存在语言、文化的障碍,所以,台湾地区的民法理论对我国的影响甚深。德国民法的科学性、严谨性、逻辑性、抽象性为世界所公认,在其民法典施行一百多年来,其理论不断完善,体系至今保持不变,是社会发展对该体系的认可。民事法律的基本原则在全世界基本上得到了共同认可和遵守,现今,世界各国的交流超越了地域的限制,人类的思想互相学习,交融,共同发展,趋于大同。德国民法体系可以说是全世界人类智慧的结晶。

法律行为是德国民法的概念,并已成为我国民法理论体系的重要支柱。但同时该理论也是困扰我国民法学界的一个难题,学者间争论由来已久。米健先生指出,德文“Rechtsgeschäft”应翻译为“法律交易”,而“Rechtshandlung”应翻译成“法律行为”。但日本学者引进德国法时,却将“Rechtsgeschäft”翻译成法律行为,而我们又在上个世纪初学习了日本法律。由于受到日本法律翻译的影响,我国法律界借用了“法律行为”这个日语的偏差表达,因而从一开始就偏离了原来的德文“法律交易”的内涵及相应理论。19与20世纪之交中国进行法律改制引进德国民法时,并没有正确把握法律交易理论,对其制度体系并没有明确的认识。其始作俑者为日本学者。[3]法律行为(Rechtsgeschäft)的概念形成于18世纪的法律科学,它并非以归纳的方法将各种法律行为类型进行抽象的结果。进言之,18世纪的法律科学始终都在致力于探寻一般概念(Allgemeinbegriff)。这些一般概念被视为独立的客观存在,被赋予特定的法律特征,然后这些法律特征再以演绎的方式被适用于一般概念的所有具体表现形式。法律行为这一概念以人的行为这一上位概念为基础,被视为这一上位概念之下的一个下位概念。[4]可见,能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的法律事实的下位概念有事件、行为。行为概念下又分适法行为、违法行为。违法行为包括侵权行为、违约行为。适法行为又分法律行为、准法律行为、事实行为。法律行为、准法律行为又称表示行为。准法律行为包括意思通知、观念通知、感情表示。[5]此三者的效力虽由法律之规定当然发生,但均以表示一定心理状态于外部为特征,与法律行为(意思表示)及感情表示(行为人感情之表现)极为相近,故学说上称为准法律行为。事实行为属于非表示行为。非表示行为不以表现内心的意思内容为必要,乃无关于心理的行为(Realakt),从而不适用关于意思表示的规定,尤其是关于行为能力之规定。[6]法律行为区分成立与生效,效力待定、可撤销、可变更、附条件、期限、无效行为只要符合法律行为成立要件均属于法律行为的范畴。

我国《民法通则》第四章第一节关于民事法律行为的规定决定了我国现行民法体系结构与概念体系。此体系逻辑上是矛盾的,并饱受我国学界所诟病。首先,为了避免“无效民事法律行为”的概念矛盾,又创造了一个上位概念“民事行为”,人为的形成了民事行为、民事法律行为、民事违法行为等多个概念。使用民事法律行为的上位概念对民事法律行为定义,同时用合法要素来与其他民事行为进行区分。“民事法律行为”概念错位使用合法与违法、成立与生效本来是两两对应概念,合法行为与违法行为的概念属于同一层面,所涵盖的范围是互补的,合法的法律行为虽然成立,但不必然是生效的,将合法与生效强为因果,再对其他概念进行定义、演绎时,造成了概念、体系之间的相互混淆、矛盾。其次,法律行为的定义没有将意思表示作为法律行为的核心内容,并过分强调合法因素,特别是将其作广义的解释,将不适当地突出国家对法律行为的干预,有背私法自治理念,限制了法律行为规范调整的范围。如可变更、可撤销、效力待定行为本应归属于法律行为,人为的将这些行为划到法律行为范围之外。如果有权变更、撤销方认可其行为的效力,那么,其民事行为为有效,并转换为民事法律行为,避开了法律行为的成立,创设了民事法律行为的另外一个来源。这显然不符合逻辑。如不承认其转换为民事法律行为,那么此时民事行为的概念与民事法律行为的概念是重合的,这又是互相矛盾的。

综上,表明了以往我国法学界对法律行为认识的模糊与错位,但我国学者已敏锐的看出了其中的问题所在,并在立法与司法实践中对民事法律行为理论有所突破,如依现行《合同法》、《物权法》的规定,区分负担行为与处分行为,并明确指出,处分行为的效力并不影响负担行为的效力。在此新旧法律行为思想碰撞,理论破旧立新之际,必当为法律行为理论正本清源。这对公证行业的司法实践具有重大意义。

二、法律行为公证

法律行为以意思表示为核心,但意思表示并不等同于法律行为。准法律行为以有表达内心意思内容为必要,但不以权利人旨在产生特定法律效果的私人设权意思为必要,而由法律规定直接发生效力,与法律行为极其相似,准用法律行为的规定,这类行为一般要求行为人具有相应行为能力。准法律行为包括意思通知、观念通知、感情表示。事实行为不以有表达内心意思内容为必要,行为的发生或事实状态的经过,依法律的规定直接产生效力的行为,如先占,拾得遗失物、添附、著作权法上的创作等,这类行为一般不以行为人有行为能力为必要。

公证事项的分类并不严格与理论上的民事法律事实分类所对应。准法律行为准用法律行为的规定,且准法律行为大部分可以做成法律行为公证(如虐待被继承人情节严重或遗弃被继承人的继承人确有悔改表示,被继承人表示宽恕的声明)[7],所以,法律行为公证应包括准法律行为的公证。依《公证法》第三十一条及相关规定,申请公证的当事人须具有完全民事行为能力或不具有完全民事行为能力人的代理人代为申请。法律行为或准法律行为需以明确的意思表示或者明确的内心意思表达。所以,即使行为人具有完全行为能力,但以沉默、默示等形成意思表示的法律行为(可推断行为)或以沉默、默示等形成意思表达的准法律行为(可推断举动)不在法律行为公证的范畴(但并不排除可推断行为、可推断举动成为可以公证的整个具有法律相关性行为的组成部分或者一个环节)。

法律行为的成立是指法律行为在客观上已存在。法律行为具备成立要件及生效要件时,即发生当事人所欲实现的法律效果,成为有效的法律行为,学说上称为完全法律行为。具备成立要件,而不具备生效要件时,法律行为无效、可撤销或效力待定。[8] 法律行为的成立要件分为一般成立要件,特殊成立要件。一般成立要件有:当事人,意思表示,标的。特别成立要件指法律行为所特有的成立要件,如要式行为、要物行为,放弃继承行为在被继承人死亡后才能成立。法律行为的生效要件分一般生效要件与特别生效要件。一般生效要件有三项:当事人须有相应的行为能力;意思表示真实;标的须合法。后者系个别法律行为特有的要件,如附条件或附期限法律行为于条件成就或期限到来时发生效力;遗嘱行为则在遗嘱人死亡时始生效力;法律行为为处分行为时,当事人须有处分权。

法律行为公证的申请人应具有相应的民事行为能力或法定代理人代为申请,意思表示以明示为之,且自由、真实,无为人欺诈、受他人胁迫的情形,意思与表示一致,无瑕疵,对行为的方式、内容、后果无重大误解。标的确定、合法,即行为的方式、内容、后果符合法律规定及公序良俗。另外,我们也要确认法律行为涉及的相关法律事实的客观存在,因为法律事实真实存在,才能发生相应的法律效果,才会成为(准)法律行为,不保证法律事实的客观存在,何谈(准)法律行为、事实行为的法律效果。我国通说认为,法律行为应真实、合法。合法性应作狭义的解释。王利明教授认为,在确定法律行为的效力时必须要强调合法性要件,即只能以违反法律法规的强行性规则作为判断的标准。一方面,必须是违反了法律和行政法规的强行性规定,才能导致法律行为无效。另一方面,必须是强行性规定中的效力性规定,才能导致法律行为无效。法律、行政法规没有明确规定违反规定导致法律行为无效,因此要根据法律或行政法规的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程序以及救济措施等多方面来考虑法律行为是否无效。此外,损害社会公共利益和公共道德的法律行为也应当被宣告无效。[9] 实践中,很多同志认为,行为人应对法律行为涉及的标的物具有处分权才具有合法性,这种观点是不正确的。具有处分权是法律行为的特别生效要件,当事人为负担行为时,对标的物没有处分权,只是不发生物权效力,但生债权效力。当事人为负担行为时,明知无处分权而为之,其意旨在产生与相对人形成债权债务关系以约束双方的法律效果,该负担行为符合法律行为的一般生效要件,可以办理法律行为类公证。有效的处分必须以处分人有权处分其权利,亦即具有“处分权限”为前提。判断这一前提存在与否,并不是根据从事处分行为时的情况,而是要根据处分行为应发生效力时的情况。[10] 适法的无权处分行为可以看成是一种附停止条件的法律行为。[11]无权处分行为也符合法律行为的一般生效要件,但无权处分人为“处分行为”时如属恶意,并期待行为产生效力,该行为为侵权行为或违约行为,属于违法行为,自不在法律行为之列,所以当事人的行为是否属于违法行为才是我们需要审核的重点。由此可见,要求公证的当事人的处分行为具有处分权是其处分行为适法性的要求,是否具有处分权不是法律行为公证的必要条件。对于适法的无权处分行为我们应当向当事人告知其如果其期待处分行为发生效力时不具有处分权限,该行为不会发生其想要产生的法律效力,如遗嘱公证、委托公证。但囿于公证理论现状及现有公证书格式的限制,除遗嘱行为之外的适法的无权处分行为原则上不能为其办理法律行为类公证,但可依《公证程序规则》第三十八条的规定办理。

综上,法律行为公证,就是公证机构依具有完全民事行为能力人或不具有完全民事行为能力人的代理人的申请,依程序对符合一般生效要件的法律行为或准法律行为予以证明的活动。

对于一项法律行为公证的申请,要根据客观实际,重点审核当事人的意思表示是否符合法律行为一般生效要件及公证程序规则,如符合,做成公证自当没有疑问。对于客观不能(如无法核实相关情况)或当事人提供的证据材料不充分等,可以对法律行为中符合一般生效要件和程序规范的那一部分予以公证(如对多方法律行为中的一个意思表示做成单方法律行为公证),或对法律行为中的事实、行为以间接证明的方式做成事实类公证(如保全证据类公证)。法律行为公证书格式有定式公证书(单方法律行为)、要素式公证书格式(多方法律行为)。公证机构应当向当事人告知其法律行为的法律意义与后果及其法律责任,并制作询问笔录,询问内容根据具体的法律行为所涉及的事实进行,如家庭婚姻情况,行为目的,所有权的情况等。向当事人的告知、询问笔录及收集的证明材料是法律行为解释的重要辅助材料。[12]

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单方法律行为公证

单方法律行为公证主要有委托、声明、赠与、受赠、遗嘱、保证、非婚生子女认领等公证。单方意思表示又分有相对人的意思表示、无相对人的意思表示。委托、赠与、受赠、保证是有相对人的意思表示。赠与、受赠、遗嘱等为无相对人的意思表示。声明由其内容而定,可以是有相对人的意思表示,也可以是无相对人的意思表示。

委托公证是公证机构依程序对委托授权行为符合法律行为一般生效要件予以证明的活动。授权行为具有单方性、独立性、无因性的特点。授权行为可以因基础关系产生,也可以脱离基础关系而存在,或者与基础关系相分离。基础关系可以是委托合同(委任契约)、雇佣等合同,授权行为独立于基础关系而存在。基于委托授权产生的代理是法律行为的扩展与补充。委托代理是直接代理,显名代理。代理权有权利说、资格说、权力说等。[13]遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养、生存、委托、声明、保证等与自然人人身有密切关系的事项不得委托授权他人办理。如果委托他人为负担行为时,如签订合同(协议),不以对标的物是否有处分权为必要,但应当告知其法律意义与后果,如果行为包含处分的意思表示,要求委托人出具权利证明,否则,不应为其办理法律行为类公证,应依《公证程序规则》第三十八条的规定办理(见上适法的无权处分行为)。例外情况下,法律承认无权处分行为的效力,如根据《民法则》第六十八条的规定,委托代理人无转委托权,但由于急病、通讯联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转托他人代理,会给被代理人的利益造成损失或扩大损失的,转委托代理人的处分行为生效。

遗嘱公证是公证机构依程序对遗嘱行为符合法律行为一般生效要件予以证明的活动。审核重点是遗嘱人是否具有遗嘱能力,意思表示是否真实、自由,无瑕疵,行为是否合法,以及遗嘱是否符合形式要件。遗嘱是死因处分行为,遗嘱处分的财产所有权自被继承人死亡时移转,继承人的范围、遗产的范围、是否保留必留份等自此时确定,如遗嘱人对遗嘱处分的财产不具有处分权或与他人按份共有,但在遗嘱设立后,遗嘱人通过继承、受赠、分割等事实,取得财产的所有权或所有权份额变动,设立遗嘱时没有保留遗产必要份额的法律事实,但在遗嘱生效前出现并持续遗嘱生效等。遗赠是遗嘱人将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。遗嘱人在设立遗嘱时不能完全确定其行为是否为遗赠,如遗嘱人将财产遗留给其(外)孙子女,但在遗嘱生效前,遗嘱人孙子女的父(母亲)死亡,该(外)孙子女为合法继承人(代位继承人),遗嘱生效时,应该为遗嘱受益人办理遗嘱继承公证。[14] 这些事实的发生时点纯系偶然,自不能在设立遗嘱时所预见。根据《遗嘱公证细则》的规定,遗嘱公证遗嘱人应提供遗嘱或遗嘱草稿,遗嘱人未提供遗嘱或遗嘱草稿的,公证人员按照遗嘱人的意思表示代为起草遗嘱,经遗嘱人核对后,由其签名。公证遗嘱因程序的瑕疵而撤销,使公证遗嘱不具有公证的效力,遗嘱人的私人意思表示公证机构无权撤销。遗嘱是私人设权行为,是法律赋予的私人自由,是私法自治的具体体现。[15]

准法律行为公证主要发生在单方法律行为公证中,并多以自己陈述形式(声明、承诺、保证等)存在,声明的内容非常宽泛。如债务人对债务继续履行的承诺、精神损害赔偿义务人给予赔偿权利人金钱赔偿的书面方式承诺、夫妻对夫婚前单独所有的房产进行装修事实的陈述声明、创作作品的著作权人对创作作品的思想、过程等的陈述等。前二种行为应为准法律行为(意思通知),债务人对债务继续履行的承诺依法产生诉讼时效重新计算的法律效果,精神损害赔偿义务人的书面承诺在赔偿权利人死亡后依法产生其精神损害赔偿权将可作为其遗产的法律效果。后两种声明内容是表明一种事实发生或状态的持续确实客观存在,并且声明人内心意思是以发生证据意义上的法律效果,声明行为因其结果具有法律上的相关性。夫妻对夫单独所有房产添附的事实行为可在离婚时引起另一方享有取得相应补偿的权力,即添附的法律后果。作品创作人因其创作的事实行为而取得著作权的法律后果。法律行为公证要求公证机构审核法律行为涉及的相关法律事实是否客观存在。实践中,有观点认为公证机构只证明声明人意思表示行为的真实,而不证明意思表示内容的真实。公证机构对声明书内容一般不作核实,其法律责任由声明人自己负责。[16]这是不正确的,因为如此,作为第二式的声明公证书格式与第三十四式公证书格式没有区分的价值。其次,以亲历、亲为、亲见为内容的声明行为,多发生证据法上的效果,此类公证应核实内容涉及的法律事实是否客观存在,并做成法律行为公证,有利于发挥公证的社会职能,减少社会成本,避免纠纷,预防诉讼,也便于对法律行为公证理论体系的整体性把握。对相关法律事实难以核实的,不应当采用法律行为类公证,而是应当采用第三十四式做成公证。[17]

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双方法律行为公证

双方法律行为是当事人间意思表示一致,针对相互间的法律关系共同制定法律规则的法律行为。双方法律行为主要的有合同、协议。在我国合同、契约、协议多表达同一意思,但合同多反映交易关系,而协议多在具有身份关系因素的场合下使用。契约多是旧称,台湾地区多使用契约代表合同、协议。合同通常被划分为行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、民法上的民事合同,此种划分有待商榷。综观近代合同的发展,资产阶级革命打破了人身依附的封建枷锁,解放了劳动力,自由劳动力的出现以劳务为内容的合同成为合同法的重要组成部分,雇佣合同和承揽合同与以所有权和使用权为内容的合同(买卖合同、借贷合同)分庭抗礼,共占债权合同的重要地位,合同自由的原则逐渐形成。[18]劳动合同双方的地位平等、私法自治的形式正义得以确立。二次大战后,人权运动的蓬勃发展促进了民法的社会化倾向。在契约自由之下,劳动条件实际上待由雇主片面决定。“民法”上个人自由主义的雇佣契约既然不足规律劳动关系,劳动法应运而生,发展成为独立的法律领域,而以劳动契约及团体协约为主要内容,[19]以此追求实质正义。可见,劳动合同属于民事合同。《民法通则》中的合同采用的是广义的合同。此处合同也采广义,即民事合同,主要包括保险合同、劳动合同、承包合同、合同法上的合同、夫妻(婚前)财产约定、离婚协议、遗产分割协议、合伙协议等。除合同法上的合同外,其他多有单行法律规范,并多属强制性规定,有的甚至赋予合同一方强制缔约义务。其他法律没有规定的,可以准用合同法的规定。

物权和债权对于法律世界而言就如同物质和力量对自然界--前者是静止的因素,后者是动态的因素;而且,根据这种或那种权利的优先地位,人们可以将法律生活区分为静态的或者动态的形式。[20]物权、债权如何互动,形成一个完整的交易,主要以法律行为(负担行为、处分行为)来完成。我国民法理论现已承认负担行为、处分行为,并采用区分原则。但对是否承认物权行为,还有学者强烈反对。现实生活中是否存在物权行为?所有权的抛弃,买卖合同标的物占有交付,不动产的物权变更登记,这些行为均要求行为人有对物权予以处分的意思表示,即行为人要有执弃物的所有权的意思表示,行为人根据负担合同约定,放弃自己的所有权,并移转物的所有权于买受人的意思表示,才能发生物权变动的效果。这些行为要求行为人有相应的行为能力,所以其不属于事实行为。可见,物权行为理论有其事实基础,并加以抽象而形成。处分行为是物权行为的理论基础,既承认处分行为,那么承认物权行为又有何妨?孙宪忠教授指出,“中国不承认物权行为理论的学者则多数只是承认债权变动领域里的意思自治原则,然后直接从公共权力的自然正当性为依据,来解释物权变动。这种将物权变动最终归结于或者依附于公共权力认可的做法,为民众物权受公共权力侵害留下了隐患。这一点使人深为忧虑。[21]”物权行为是否采无因性可以留给法学作理论探讨,但对是否承认物权行为的争论已无意义。根据《物权法》第十五条、《最高人民法院关于买卖合同司法解释》第三条规定,我国立法采纳的“区分物权变动的原因与结果”的原则。合同是产生债权的重要原因,合同的效力不以合同方对标的物是否有处分权为必要。当不发生物权效力时,负担行为生效,即合同产生债权债务。债权人可以要求债务人履行债务,债务人履行不能时,应当承担违约责任。[22]实践中,(准)物权合同的名称与地位并未正式确立,除债权让与、设定地役权、质押等处分合同外,通常使用的合同均为债权合同,以房屋买卖合同为例,买卖双方签订的合同均为债权合同,为负担行为,旨在赋予卖方交付房屋,并转移所有权于买方的债务,买方支付价金的义务。产权登记部门依买卖双方申请,根据卖方以履行负担合同为目的转移房屋所有权于买方的意思表示,予以变更登记。买方也应予为履行房屋买卖合同为目的,而不是履行其他债务之目的支付价金于卖方。如果买方以履行借贷义务目的支付价金,借贷的法律关系因其履行而消灭,但房屋买卖合同债权债务依然存在,买方依然承担向卖方为支付购房款的处分行为的债务,即其购房款的处分行为还没有完成,没有构成一个完整的交易。

合同(协议)公证,多对合同依法成立且符合一般生效要件时的“片断”予以证明。我们应审核合同各方是否具有相应的民事行为能力,意思表示是否真实、自由、明确,意思表示是否一致、无瑕疵,对合同的方式、内容、后果无重大误解,标的是否确定、合法,确认合同涉及的相关法律事实是否真实存在。原则上,不以处分人对标的物是否具有处分权为必要,但应当向合同各方告知其法律意义与后果。对于法律法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同,批准、登记是否为公证的必要条件?国家对民事关系承担“守夜人”的角色,行政部门批准、登记不会审查合同的私法要素,但以合同符合民事法律规范为必要,由此有些合同公证才可能会成为批准、登记的前置程序,行政审批、登记是国家出于宏观政策考虑的行政行为,应受行政法规范,不是公证应予考虑的问题,所以,需批准、登记的合同公证要求批准、登记为必要有违逻辑。不同法律行为的性质各有不同,要根据法律行为的性质正确区分法律行为的成立要件与生效要件,对公证活动具有重要的意义。

学习全在于应用。理论抽象于实践,并经实践检验,其必然指导实践,不能再有“法律是法律,实际是实际”的论调,这种论调也违背法治理念。本文中民法基本理论占有很大的篇幅,并经过自己的思考,根据较成熟的民法理论,结合公证实践,自己给法律行为公证下了定义,并以此构建我心目中“应然的”公证理论体系,目的是为了说明实践中一项法律行为公证申请是否符合受理条件、什么是审查要件、什么法律意义与后果是重点告知的内容的问题,即可不可办,能不能办,怎样办的问题,有利于明确公证实践。虽然是本文观点纯属个人意见,本人的文化底蕴也不深厚,但希望能够抛砖引玉,研究、探讨、构建科学、正确的公证理论体系来指导我们的公证实践活动。

 

[1][德]维尔纳.弗卢梅著:《法律行为论》,迟颖译,1页,法律出版社,2013年4月第1版。

[2][德]迪特尔.梅迪库斯著:《德国民法总论》,邵建东译,142页,法律出版社,2001年9月第2版。

[3]米健,法律交易论,载《中国法学》2004年第2期。在迟颖译维尔纳.费卢梅著《法律行为论》中,译者将“Rechtsgeschäft”翻译成“法律行为”,而将“Rechtshandlung”翻译成“法律上的行为”。因“Rechtsgeschäft”译为“法律行为”已为大家普遍而接受,且已耳熟能详,所以本文也采用通说的译法。参见[德]维尔纳.弗卢梅著,迟颖译:《法律行为论》,26页译者注。

[4][德]维尔纳.弗卢梅著:《法律行为论》,迟颖译,33页,法律出版社,2013年4月第1版。

[5]叁见梁慧星著:《民法总论》,64页,法律出版社,2011年3月第4版;王泽鉴著:《民法总则》,193页,北京大学出版社,2009年12月第1版。

[6]王泽鉴著:《民法总则》,205页,北京大学出版社,2009年12月第1版。

[7]该行为属于准法律行为的感情表示,即被继承人生前需要有明确宽恕的内心意思,但并不以被继承人执意引起恢复继承人地位的法律效果为必要,根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第十三条的规定,只要被继承人生前对该继承人虐待、遗弃行为表示宽恕,该行为即依该规定发生法律效力。

[8]王泽鉴著:《民法概要》,107页,北京大学出版社,2009年12月第1版。

[9]王利明著,《民法总则研究》,511页,中国人民大学出版社,2003年12月第1版。

[10]叁见[德]卡尔.拉伦茨著:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,第437页,法律出版社,2013年3月第1版。

[11]见上法律行为公证:处分人具有处分权是特别生效要件。物权行为可否附条件或期限?现今通说认为,物权行为并非本质上不得附条件或期限,原则上民法总则有关附条件、附期限乃至代理等的规定,对物权行为均有适用的余地。参见梁慧星、陈华彬著《物权法》,99~100页,法律出版社,2010年9月第5版。此处只是着重说明法律行为公证要求具有处分权或权利人的委托授权,并不是说处分权是法律行为的一般生效要件,而是行为适法性的要求。

[12] 解释的“对象”也不是可用来说明表示的全部情形。解释的对象只能是表示本身;表示是一种行为,它具有某种告示的意义。其他一切应当加以考虑的情形都不是解释的对象,而只是解释的辅助手段。这些情形如:先前进行的谈判、迄今为止这些当事人之间的交易惯例(如果他们之间业已存在业务联系)、表意人或表示受领人以前的表达内容(表示明显地与这些内容相关)、为受领人熟知的表意人的特殊的语言用法;此外还有表示的地点、时间以及附随现象,只要从这些因素中可以推导出表意人所表达的意义——即如在拍卖会上举手,用手指向展销的商品等。在对某项需受领的意思表示作规范性解释时,法官仅在受领人也能考虑这些情形的范围内,即受领人知之或尽一些注意后即应知之的情况下,才应对它们加以考虑。叁见[德]卡尔.拉伦茨著:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,464-465页,法律出版社,2013年3月第1版。

[13]王利明教授认为代理权本质是一种法律地位,即为一种从事代理行为的资格和地位,这种资格和地位是代理人可以以被代理人的名义,而向第三人为意思表示或接受意思表示。参见王利明著,《民法总则研究》,629页,中国人民大学出版社,2003年12月第1版;梁慧星教授认为将代理权解释为一种法律上之力。凭借此法律上之力,代理人可以改变本人与第三人之间的关系,而本人则必须承受其后果。因此,代理权在性质上属于一种因法律规定所产生的,可以直接改变本人与第三人之间法律关系的权力。参见梁慧星著:《民法总论》,223页,法律出版社,2011年3月第4版。

[14]依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第二十七、二十八条的规定,继承人丧失继承权的,其晚辈直系血亲不得代位继承,我国通说认为依此代位继承权采代表权说。这是不正确的,因为这二条还规定了代位继承人分割遗产时如果代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源,或者对被继承人尽过主要赡养义务的,分配遗产时可以多分。该事实构成并不以被代位继承人为限制,并充分考虑了代位继承人自身条件。除外,即代位继承权人“一般情况下”应继承遗产的份额依被代位继承人的份额(这只是遗产分割的一种量化标准)。如果采代表权说,在理论上不能圆融,在体系中会发生冲突。即使承认代表权说,由《继承法》第三条、第十一条、第十二条及相关司法解释共同构成了继承人的范围,不能否认代位继承人是被继承人的合法继承人之一的事实。

[15]卢洲二奶遗赠案是关于遗嘱效力的著名判例。依判例该案的法官认为本案实质是自由价值与秩序价值在该案中如何取舍才最能体现社会正义的问题。在具体个案价值冲突中非有足够强的理由应避免直接对两个重要价值进行取舍与判断,因为这种动作是非常危险的。实践中不管如何判断,都会造成体现另一价值的法律体系适用的不确定性,对另一价值造成硬伤害。本案法院的判决强调遗嘱行为应符合公序良俗及法律的规定,但这种观点有违私法自治精神。本案黄某某的遗嘱行为没有违反法律、法规的禁止性规定,也不能以黄某某在婚姻存续期间与他人以夫妻名义同居而认定其遗嘱行为违反公序良俗的价值取向并不存在,法官不能像欧洲中世纪宗教法庭那样进行道德的判决,也不能以行为人是否具有道德上的可归责性对行为人的法律行为进行判断。《继承法》第二十六是对夫妻一方死亡时夫妻财产的法定分割的一般规定,但在该案中,黄某某与张某某以夫妻名义同居,共同生活,有违夫妻忠实义务与家庭义务,并有非法隐藏、转移财产的行为,不能根据该条认为夫妻共有财产的一半是被继承人黄某某的遗产,而是根据实际情况,确定夫妻共有财产的较少部分为黄某某的遗产,这样的处理,而且既贯彻了私法自治,又维护了公序良俗对行为规则的要求,所以,我认为正确的法律思维在本案中显得尤为重要,且该判决在司法实践中不具有普遍适用的价值。“在判断法律行为是否违反善良风俗时,人们倘使不以法律行为为准而是以行为人是否具有道德上的可责性作为判断的基础,是十分危险的。如果人们仅考虑行为人道德上的可指责性,则法官的判决将沦为对当事人道德情操的判断。然而,法官的使命却不在于判断当事人的道德情操。”[德]维尔纳.弗卢梅著:《法律行为论》,迟颖译,444页,法律出版社,2013年4月第1版。

[16]中国公证协会组编:《公证员入门》,258页,法律出版社,2007年1月第2版。

[17]司法部律师公证工作指导司编:《定式公证书格式使用指南》,23页,法律出版社,2011年10月第1版。

[18]谢怀栻著:《外国民商法精要》,程啸增订,199~201页,法律出版社,2014年6月第3版。

[19]王泽鉴著:《债法原理》,63页,北京大学出版社,2009年12月第1版。

[20][德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健译,法律出版社,2012年7月第1版。

[21]孙宪忠著:《中国物权法总论》,306页,法律出版社,2014年6月第3版。

[22]根据民法理论对负担行为和处分行为的区分意义,以及我国立法采纳的“区分物权变动的原因与结果”的原则,我们应当将《合同法》第五十一条作如下限缩解释:合同法第五十一条规定中“处分”和“合同”,仅指处分行为即标的物之物权的转移变更,而不包括负担行为即处分合同在内。在出卖他人之物情形,处分合同的效力并非未定,而是确定有效的;真正效力未定的应当是处分人履行合同的行为以及履行合同的结果,即无权处分行为效力未定。如此解释,不仅能够使民法基本理论的演绎获得自足,而且能够妥当地平衡所有权安全与交易安全。奚晓明主编:《<最高人民法院关于买卖合同司法解释>理解与适用》,79页,人民法院出版社,2012年6月第1版。

   ✦✦文字校对|米婷 刘文娅   图文编辑|王丽萍✦✦