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如何使强制执行公证与财产保全措施高效衔接?

发布日期:2016年07月28日 16:53 访问人数:7852

来源:2016-07-28 拉丁鹰公证咨询组 

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2016)第75号(2016728日答复)





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▲问题实践中,借贷合同一旦发生债务人违约的情形,诉前保全是保障债权人权益最行之有效的司法救济,民诉法第一百零一条规定:利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。

但该条款同时规定了:申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。

如果发生债务人违约的紧急情况,必须先行保全债务人的抵押物。以强执证书申请执行的,不能采取诉前保全的手段,因为缺乏诉前保全与执行阶段查封的衔接,从而导致因无法在30日内提起诉讼而需要解封的情况,这时,如果有其他法院轮候查封的,其他法院就取得了首封权,该抵押物抵押权人的优先受偿权就将受到损害。

如果直接申请执行阶段的查封,就必须要提供法律依据,即执行证书。而执行证书的出具还有一个债务核实的过程,不核实,执行证书程序不合法,核实,就丧失了优先查封的机会。因此,执行证书在发生债务人有多个债权人的紧急情况时,缺点凸显。

无法及时高效地查封,导致很多小额担保公司或者银行以及律师都不愿意采取强执文书这种非诉方式避免诉累。在此,想请教的是,对于强执公证这方面的缺点,是否有相关的司法解释予以弥补?


答复1. 问题中提到了财产保全制度。财产保全是指遇到有关的财产可能转移、隐藏、灭失等状况,存在损害利害关系人权益或者使法院的判决难以得到有效执行时,根据申请人的申请或者法院依职权决定,对有关财产采取的保护措施。分为诉前保全、诉讼保全以及执行前保全。财产保全的作用是,防止当事人在人民法院作出判决前处分有争议标的物或者处分判决生效后用以执行的财产,以防止纠纷扩大,并保障生效判决得到执行。根据民事诉讼法的规定,财产保全可以采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。


2.经公证的债权文书的不可诉性。最高人民法院于2008年12月26日正式发布了《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的批复》(法释【2008】17号),该批复规定,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第214条和《中华人民共和国公证法》第37条的规定,经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误,人民法院裁定不予执行的,当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。


该批复正式确立了公证债权文书的不可诉性,排除债权人和债务人的诉权。对于债权人而言,表面上看起来是快速进入了执行程序,避免了诉讼的拖沓,但是也存在一定的风险:比如,借款未到期借款人经营状况恶化,由于无法起诉,债权人则无法通过诉讼保全及时对债务人的财产进行查封、冻结。债务人可能会在公证机构核实期间,趁机转移财产,导致执行阶段无财产可供执行。


3. 目前,就财产保全程序与强制执行公证的衔接问题,尚未发现有立法或司法解释涉及。咨询组认为,强制执行公证有利于节约司法资源,大大降低了当事人解决纠纷的成本。与此同时,实践中也确实存在一些与财产保全制度衔接不畅的问题。在开拓强制执行业务或者办理公证手续时,公证员应当告知债权人做好放贷风险评估,尽量避免信用借款,建议采取常见的“强制执行公证+物保”模式以高效地保护债权实现。

注:本咨询组所有答复仅作办证参考和交流信息




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拉丁鹰公证咨询组


 

 

 李全息,云南省昆明市明信公证处

 李    炜,福建省武夷山市房管所

 廖    丽,云南省昆明市中衡公证处

 昌雄飞,四川省成都市蜀都公证处

 陆岗松,浙江省宁波市明洲公证处

 赵文兵,安徽省阜阳市惠颖公证处

 阮    啸,浙江省杭州市钱塘公证处

 张    鸣,江苏省南京市南京公证处

 杨振波,北京市东方公证处

 李    心,黑龙江省牡丹江市牡丹江公证处

 何思明,广东省广州市广州公证处

 丁   闻,上海市东方公证处

 孟凡梓,云南省昆明市国正公证处

 王    芃,江苏省南京市南京公证处

 王志伟,江苏省连云港市连云港公证处

 冯爱芳,北京市方正公证处

拉丁鹰公证编辑组


 

 

           王丽萍,昆明市明信公证处
           史丽华,河北省广平县公证处
           李华楠,黑龙江省大庆市让胡路公证处
           张主龙,福建省罗源县公证处
           刘法伟,山东省嘉祥县公证处
           潘    微,重庆市江北公证处
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           周    鹏,山东省茌平县公证处
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           刘冰冰,南京市鼓楼公证处

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          张    敏,云南省大理苍洱公证处


  文字校对|潘微   图文编辑|史丽华